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城乡规划法第条执行中的问题与对策研究——从《关于规范城乡规

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城乡规划法第64条执行中的问题与对策研究木 ——从 关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见 谈起 ION OF THE ARTICLE PROBLEMS AND COUNTERMEASURES IN THE IMPLEMEN 64 OF THE URBAN—RURAL PLANNING LAW:A READING OF“GUIDANCE FOR STANDARDIZING ADMlNISTRATIVE PENALTY DISCRETION IN URBAN AND RURAL PLANNING” 伍佳 WU Jia 【摘要】通过解读《关于规范城乡规划行政处罚 裁量权的指导意见》的内容,详细讨论了对《城 乡规划法》第64条相关内容的理解。区分了“尚 可”和“无法”采取改正措施以消除对规划实施 的影响两种情形,并提出各自的处理流程;提出 与当前一些学者和从业人员观点不同的看法,强 调要重视改正和拆除等措施以消除对规划实施的 影响,认为拆除应作为“无法”情形下的首位处 理措施,将罚款作为辅助管理手段;提出应当严 格限定补办手续的应用范围。 【关键字】城乡规划法第64条;行政处罚裁量 权;规范裁量权 ABSTRACT:This paper discusses the content of Article 64 of the Urban.Rural Planning Law by reading the file“Guidance for Standardizing Administrative Penalty Discretion in Urban and Rural Planning.’’This paper distinguishes two kinds of situations between‘‘barely’’and ‘‘impossibly’’and their processes;it puts forward different understanding on the existing views of some scholars and practitioners,and attaches great importance to correction,demolition and other measures in eliminating the influence on plan implementation.The paper suggests that demolition should be the first priority when correction is “impossible,’’and penalty in this case should be an auxiliary administrative tool;post-registration should be strictly limited. KEYWORDS:Article 64 of the Urban.Rural Planning Law;administrative penalty discretion; standardization of discretion 1研究背景 2008年1月1曰起施行的《城乡规划法》相比 《城市规划法》 加大了法律责任的笔墨,对不 同违法主体设计了相应的处罚条款,对于规范城 乡规划建设行为 加大对违法建设的威慑和惩罚 力度起到了一定的效果。但是在执行中.由于部分 处罚条款中的概念和内涵界定不明确 使得执 法人员难以把握 尤其是作为规划执法主要依据的 《城乡规划法》第64条,地方普遍感到较难把握. 在一定程度上造成了执法不公 执法不严一。 鉴于此 住房和城乡建设部于2O1 2年出台 了《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导 意见》(建法[201 2】99号,以下简称《指导意 见》)[e1.旨在理清思路.统一业界对第64条的 理解.促进地方规划主管部门规范执法、从严执 法。 《指导意见》施行至今已有近两年时间 一 些学者对《指导意见》发表了各种观点 J,实 践中一些地方执法者对《指导意见》的理解存在 一定偏差。本文尝试通过介绍《指导意见》主要 观点的形成过程来帮助准确理解《指导意见》本 意,并谈谈与部分学者一些不同的观点,供从业 者参考。 95 一宙存 引引引 2 第64条在应用中的问题: “尚可”和 “无法”两种情形的界定是关键 城乡规划领域最普遍的违法行为,主要是建 设单位的违法建设行为.而《城乡规划法》第64 条所定位的 未取得或者未按照建设工程规划许 可证进行建设的”,是违法建设行为在城市规划 区内的概括表现。因此.第64条是规划执法中最 常用的依据。第64条规定:未取得建设工程规划 许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进 行建设的.由县级以上地方城乡规划主 管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对 规划实施的影响的.限期改正,处建设工程造价 5%以上10%以下的罚款 无法采取改正措施消 除影响的,限期拆除.不能拆除的,没收实物或 【文章编号】1∞2—1329 (201 5)03-0059-06 【中图分类号I D922 11 【文献标识码】A [doi]10 1181 9/cpr201 50311a 【作者简介1 伍 佳f1 982-).女.北 京大学城市与环境学院城 市与区域规划系博士研究 生。 【修改日期】201 5-02--I 7 } 国家自然科学基金项 目: “中国城市空间增 长的低碳化形态模式 研究”(编号41 1 7l1;30, 2012-20 ̄5)资助。 E l2015精艟 ∞ l, -......。。..........................●●...............。.........,.........., ..,,..●u蟹v0ru∞zou王> 015  一赫 游壁0一TY 广^h茎zo刀mvlm≤ PI a n ni n g M a n a g em e nt 者违法收入 可以并处建设工程造价10%以下的 罚款” 。第64条内含三句话,分别用分号隔开. 城乡规划的严肃性和权威性 J。 研究执法依据问题 应当从实践中来到实 但并不是并列关系.第一句和二、三句是递进关 系,二、三句之间是并列关系… 。结合<城乡规 划法>第68条设定的行政强制措施.本文用流程 践中去。 <指导意见>的形成正是按此路径:了 解各地当前对上述疑难点的理解和做法 并进行 利弊分析 从现有的规划管理经验、要求出 图来表示第64条所规定的行政措施的关系和层 次。 从图1可以看出对于违法建设,不论是未取 发设计对64条的细化内容;通过多轮调研和多方 反复征求意见.确定最终思路。 <指导意见》共 1 5条.内容包括一些概念界定和对处理流程的细 化.其中最主要的是对“尚可”和 无法 两种 得工程证还是未按照工程证的规定进行建设的. 首先都是责令停止建设,如果不停止建设的可以 采用查封施工现场的强制措施。然后,分为 尚 可”和 无法 采取改正措施消除对规划实施影 响的两种情形.分别设定了处理措施。对于 尚 可 的情形.采取 限期改正”. 处建设工 程造价5%以上1O%以下的罚款”的措施。对于 尚可情况的界定以及对两种情况的处理措施。 采取3 实践中对“尚可”和“无法”两种情形 的区分与((指导意见 采用的思路 了解各地对 尚可”和 无法”区分标准的 把握.发现实践中大致可以分为三类:主观判断 式、列举式和流程管理式。 敝”限[正”无法 的情形.又分为两种情况.可以拆除的 限期拆除”.不能拆除的 没收实物或违法收 入”.同时两种情况 可以并处建设工程造价 1O%以下的罚款 。 第64条寥寥几行字,就已经产生了如何区 分 尚可 和 无法”情形、何种情况为不能拆 除 没收实物如何进行、违法收入和建设工程造 3.1主观判断式 主观判断式是指执法者对 尚可 和“无 法”的情形没有作出更细化的规定,只是根据技 术条件和技术手段.结合自己的主观认识来判断 违法建设是 尚可”还是 无法 的情形。这种 价如何计算等执行中需要把握的概念和问题。由 于对 尚可 和 无法”情形的惩罚措施差异很 大,如何区分这两者是本条的关键。而<城乡规 划法>和<中华人民共和国城乡规划法解说>对 此没有明确界定” ,一些地方大多将违法建设行 为视为 尚可”的情形.仅处以罚款等相对较轻 的处罚.削弱了处罚力度。对于不能拆除、没收 情况下的执法依据和结果实际上就是执法者说了 算.或者说规划说了算,使规划执法难以得 到有效的制约和规范,直接带来执法不公、执法 不严的问题,且目前还缺少监督机制.也是最原 始粗放的管法.在一些县(市)规划部门还存在。 实物 违法收入、建设工程造价等概念内涵没有 明确界定.各地在执法过程中自行把握罚款或 者没收的尺度.导致执法不一 。这些不确定 性.带来不同地方甚至一个地方不同项目的执 法 程序和结果不统一。不少地方出现了以罚款 3.2列举式 列举式是指 通过罗列具体情形的方式来 说明问题 做法有两种,一种是列举 尚可”情 形, 尚可”以外的就是“无法”情形;一种是 列举 无法”的情形, “无法 情形以外的就是 尚可 情形。在一些省、自治区的城乡规划条 例中对64条的细化处理有不少采用列举式。 <山西省城乡规划条例>、 <贵州省城乡规 划条例>详细规定了“尚可 情形的条件 。 。 尚可采取改正措施的违法建设工程,应当符合 代替改正、以罚款代替拆除等现象,严重损害了 未取得建 设工程规 划许可证 或者未按 照建设工 程规划许 可证的规 定进行建 设的 一下列条件:(1)处于城乡规划确定的建设用地范 责令停止 建设(查 封施工现 场) ‘ 围内的,且不影响控制性详细规划实施的 (2) 不危害公共安全 公共卫生,不影响基础设施和 公共服务设施正常运行的;(3)不违反城乡规划 确定的自然与历史文化资源保护要求的;(4)没 响L ].-_J  以 有引起相邻纠纷、不良社会影响的,或者经过改 正后可以消除的;(5)其他。“ 没收实物或者 列举 无法”的情形,如《浙江省城乡规划 条例>和<江苏省城乡规划条例》, 有下列行 为之一的,应当认定为无法采取改正措施消除影 响的情形” :(1 1超过建设工程规划许可证确 图1 Ⅸ城乡规划法》第64条行政措施流程 Fig.1 Flowchart illustrating the administrative measures according to Article 64 of theUrban-RuralPlanningLaw 定的建筑面积(计算容积率部分)且超出合理误差 范围的;(2)超过建设工程规划许可证确定的建 是对物质空间的影响 城乡规划能否落地.能否 最终得到实施;另一方面是对规划管理权威的影 筑高度且超出合理误差范围的;(3)侵占城市道 路、消防通道、广场、公共绿地等公共设施、公 响,建设项目是否进入规划管理程序.服从规划 管理。建设项目只有申请许可.且建设内容符合 或者改正后符合规划文件要求的.才能是 尚 可”的情形。没有进入管理程序的,或者虽然进 入管理流程但拒不改正违法建设的,一律作为 无法”情形。 《指导意见>第四条和第七条严 格 尚可”情形的范围.体现了从严管理的 思路 旨在树立规划部门的权威.维护规划的刚 众场所用地的i(4)在已竣工验收的建设工程用 地范围内或者利用建设工程擅自新建、搭建建筑 物、构筑物的i(5)其他。“ 列举式有一定的优势.能把违法现象与执 法依据对应起来,帮助执法者对症下药、对症处 罚 但也有一定的局限性.比如实践中的违法情 形千差万别,列举式无法一一穷尽所有的情形. 挂一漏万。另外罗列的一些情形仍然需要主观的 理解,例如怎样界定相邻纠纷、不良社会影响。 3.3管理流程式 建设项目只有进入规划管理的流程,已经向 规划主管部门申请并且取得了规划许可,同时违 反规划的情况是可以改正的.建设工程才有可能 是 尚可”情形。如果建设项目连规划许可都没 有申请.完全不顾规划管理的要求,那么就视为 无法”情形。这种做法在直辖市和一些大城市 较常见。 这三种做法相比之下.最严格也最有明确界 限的做法是流程管理式 综合考虑,本着从严管 理的思路, 《指导意见》主要采用了这种方式: 第四条违法建设行为有下列情形之一的,属于 尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形: (1)取得建设工程规划许可证,但未按建设工程 规划许可证的规定进行建设 在限期内采取局部 拆除等整改措施,能够使建设工程符合建设工程 规划许可证要求的;(2)未取得建设工程规划许 可证即开工建设,但已取得城乡规划主管部门的 建设工程设计方案审查文件,且建设内容符合或 采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要 求的。 对于第一项可分两步看,第一步.建设 单位已经申领了建设工程规划许可证,也就是在 施工许可之前规划管理的流程已经全部完成。第 二步.建设单位没有完全按证建设 但通过局部 拆除等整改措施之后,能够使项目符合建设工程 规划许可证的要求。也就是说既要进入规划管理 的流程.又要在最终结果上是改正为合法情况。 第二项对一些赶工期、抓上马的市政工程、基础 设施工程放宽到建设工程设计方案审查文件阶 段,因为方案经审查后.项目的各项建设指标、 布局、方案已经过规划认可。 《指导意见》第七条是对 无法 情形的解 释: 第四条规定以外的违法建设行为.均为无 法采取改正措施消除对规划实施影响的情形 从《指导意见》规定来讨论什么是对规划 实施的影响。笔者认为影响是两方面的,一方面 性。否则.建设单位想来批就批,来不及批的就 未批先干.最后交点罚款了事,只会滋生更多的 违法建设。 4对“尚可”情形的处理措施 明确了 尚可”和 无法 的区分标准. 接下来对于 尚可”情形《指导意见》第五条规 定了处理措施: 对尚可采取改正措施消除对规 划实施影响的情形,按以下规定处理:(1)以书 面形式责令停止建设;不停止建设的,依法查封 施工现场;(2)以书面形式责令限期改正:对尚 未取得建设工程规划许可证即开工建设的,同时 责令其及时取得建设工程规划许可证;(3)对按 期改正违法建设部分的,处建设工程造价5%的 罚款:对逾期不改正的.依法采取强制拆除等措 施,并处建设工程造价1 0%的罚款。违法行为轻 微并及时自行纠正,没有造成危害后果的.不予 行政处罚。 该条主要按照第64条的规定 并在程序上 做了一些细化,如要求书面形式作出责令停止建 设和限期改正的行政措施。就第一款第二项限期 改正的情况,实践中比较多的是建设工程超面积 建设、平面位移、历史风貌保护区里立面风格不 符合要求、公建配备不够、停车场与出入口位置 不对等,相应改正的内容就是局部拆除、修改立 6 一宙廊 引引引 面、完善配套、拆改建构筑物等。限期改正的措 施在技术层面都是相对较容易完成的,并且建设 单位主观上也积极主动地采取了改正措施。针对 虽然已经报批了建设工程设计方案 但还没有领 建设工程规划许可证的一些项目,执法机关责 令限期改正还包括责令及时申领建设工程规划许 可证。建设工程规划许可证作为一项规划许可, 依申请才作为,建设单位不提出申请,规划部门 就无法发放。但不作出许可的话,城乡规划就不 能形成闭合管理。所以将责令限期申领建设工程 规划许可证作为限期改正的内容之一。第一款第 三项内容规定,对于按期改正的 按低限处以罚 款。对于逾期不改正的第64条并不明确。通过 参考实践做法(如《北京市禁止违法建设若干规 PI a n ni n g M a rl a g em e nt 62 g l落 J 甘i潜 撇I造 蒜l; 甚f望蚕I  舌f罢 芏l  l定>… ).对于逾期不改正的情形,特别是逾期 不局部拆除的, <指导意见>规定转入强制拆除 的处理程序.依法采取强制拆除措施.并处高限 罚款。本条第二款规定主要依据<行政处罚法》 第29条” ,即鼓励违法者主动按期纠错 自行改 正.不增加行政成本.这对拆违工作很重要。这 样的制度设计.就是要鼓励当事人按期改正. 当事人如果不按期改正.要被强拆,还要从重处 罚 5对“无法”情形的处理措施 第 对无法采取改正措施消除对规2lJ实 施影响的情形.按以下规定处理:(1)以书面形 式责令停止建设;不停止建设的,依法查封施工 现场:(2)对存在违反城乡规划事实的建筑物、 构筑物单体.依法下发限期拆除决定书;(3)对 按期拆除的,不予罚款;对逾期不拆除的 依法 强制拆除,并处建设工程造价10%的罚款:(4) 对不能拆除的,没收实物或者违法收入 可以并 处建设工程造价1O%以下的罚款。 对 无法 情形开展拆除的范围是建筑物构 筑物的单体.也就是存在问题的整栋楼,因为根 据前面界定的 无法 情形.是建设工程没有申 领工程证或没有通过建设方案审查的.整个单体 都是违法的,所以要拆也是拆整栋楼。第64条对 于 无法 情形的罚款.是 可以并处建设工程 造价1 O%以下的罚款”.本条第三项规定:对于 按期拆除的.不予罚款:逾期不拆除的.依法强 制拆除.并处高限罚款。这样的规定与前述 尚 可 情形的意图是一样的,鼓励违法者及时自行 拆除。自行拆除不罚款;不拆的,最终被强拆, 因为这种情况下对规划实施造成了更大的危害以 及不良的社会影响,所以要加重违法成本。 本条第四项对不能拆除的,没收实物或者 违法收入,可以并处建设工程造价1O%以下的罚 款。 《指导意见>第九条界定了不能拆除的情形 是指拆除违法建设可能影响相邻建筑安全、损害 无过错利害关系人合法权益或对公共利益造成重 大损害的情形。从现代工程技术角度看.几乎没 有不能拆除的情形.无非是施工的技术和成本问 题。但是实践中.有一些涉及社会稳定的情况, 比如一些违法建筑出售之后,老百姓已经入住, 或者其他一些会对公共利益造成重大损害的情 形.可以将他们列为无法拆除的情形。这是尊重 合法物权,保护私有财产的体现。当然如果在实 践应用中,经过采取有效措施能够保障相邻建筑 安全 或者经过协商无过错利害关系人能够接受 违法当事人的赔偿的.对于违法建筑还是要尽量 拆除,避免违法者借助一些当事人给执法机关 施加压力。总之应以消除对规划实施的影响为目 的.应拆尽拆.切实维护城乡规划的严肃,It't¥o权 威性。 6对几个问题的不同看法 些学者和从业者对第64条的应用以及《指 导意见》提出了一些看法,本文结合《指导意 见》对其中的一些看法提出不同的理解。 6.1 拆除与没收的先后关系 邓巍认为第64条将拆除措施优先于没收不 妥 。理由主要是:该规定违反了行政比例原 则,可能导致社会资源的浪费。 本文认为第64条将拆除作为 无法 情形 之下首位的处理措施,体现了从严管理的思路。 这也吻合我国实体法基本上形成的 以拆除为核 心 的违法建筑治理思路 …。拆除可以使相对人 违法行为造成的不利影响完全消除,使特定的空 间利用状态恢复原样,而没收只改变了建筑物的 权属,建造物的实物形态仍然存在,其对规划造 成的不利影响仍然存在。实践中,违法建设有极 为负面的影响和示范效应.执法者往往因为 舍 不得 个别违法建设的 蝇头小利 以及对实施 拆除的繁琐程序的畏难情绪,而放弃了拆除,仅 以罚款了事,结果 示范”带动了更多的违法建 设如雨后春笋般冒出。保留个别违法建设所保留 下来的微小社会财富远不能与其负面示范效应下 损失的公共利益相比 像一些地方的屋顶别墅 一些河道泄洪区里的 河上人家 .往往一开始 只是零星个别的行为 然而由于监管执法的缺 位,星星之火足以燎原,违法建设大量生长,最 终甚至导致失控的状态。因此,对于 无法”情 形下的违法建设,拆除是第一位的.应做到应拆 尽拆。 结合前文所述.对规划实施的影响.包括物 质空间和规划管理权威两方面.第64条规定拆除 措施优先于没收,无法拆除的才适用没收。 《指 导意见》第九条规定了不能拆除的情形.也就是 说实施拆除并不主要考虑技术成本,而主要是考 虑相邻人和无过错利害关系人的合法权益,进而 对社会稳定的影响。当存在因这些方面的理由不 能拆除的,才会采取没收的处罚方式。不论是拆 除还是没收.都将使违法行为人丧失对违法建筑 物的各项权利,而没收又分没收实物或违法收入 两种情况.无法没收实物时才没收违法收入,主 要限于一些违法建设销售后老百姓已经入住,同 时腾退又很难执行.这种情况下应没收违法收 入。 《指导意见》第1 1条规定 违法收入按照新 建、扩建 改建的存在违反城乡规划事实的建筑 物、构筑物单体出售所得价款计算:出售所得价 款明显低于同类房地产市场价格的,处罚机关应 当委托有资质的房地产评估机构评估确定”。也 就是应没收的违法收入要与本应没收的实物价值 相当 违法收入并不像有的人理解的那样扣除建 造成本,而应是全部毛收入。只有这样才能让违 法者无任何利益可图。 6.2对罚款问题的认识 实践中存在重罚款轻改正、重罚款轻拆除、 只罚款不拆除等执法不严的情况,危害了城乡规 划的实施。惠建利 认为第64条对于罚款10%的 规定处罚力度太轻,进而导致违法者不在乎,因 为违法所得利益远远大于违法成本 一些执法 者过于看重罚款 将执行64条的裁量权主要关注 于罚款权.如姚爱国等 认为《指导意见》重视 对第64条的一些概念界定,却没有对罚款比例区 间进行细化规定 并认为规范城乡规划行政处罚 裁量权应当将罚款区间进行详细划分。本文认 为,恰是诸如 尚可”和 无法”情形的区分、 不能拆除.违法收入等概念的界定以及在实践中 如何掌握,在更大程度上影响违法者承担多大的 违法后果,也成为了地方规划执法中最大的裁 量权来源。如果执法者都认为基于建设工程造价 5%~1 O%的罚款是很大的一项执法权.或者将 罚款作为对违法建设的主要处罚手段 那也就偏 离了64条的立法精神。因此《指导意见》并不将 关注重点放在到底是罚5%还是7%抑或1 0%上。 罚款只是配合改正、拆除或者没收措施之后的一 种辅叻惩戒手段.严格执行64条时决无可能只 采取罚款措施。且如果相关措施已经执行到位的 话.罚款并不一定要进行。另外单就没收情形而 言.没收的实物和违法收入的价值量也会远大于 罚款的数额.罚款也只应是违法成本中非常小的 一部分。 第64条规定罚款的计算以建设工程造价为 基数。 <指导意见>规定了对违法建设行为处以 罚款,应当以新建.扩建.改建的存在违反城乡 规划事实的建筑物 构筑物单体造价作为罚款基 数。已经完成竣工结算的违法建设,应当以竣工 结算价作为罚款基数;尚未完成竣工结算的违法 建设,可以根据工程已完工部分的施工合同价确 定罚款基数i未依法签订施工合同或者当事人提 供的施工合同价明显低于市场价格的 处罚机关 应当委托有资质的造价咨询机构评估确定。 6.3对补办手续的认识 实践中,因执法不严的问题.不少地方的违 法建设在缴纳了少量的罚款后就要求规划部门补 办手续,没有改正或拆除即穿上了合法的外衣。 违法建设行为可以分为符合规划但未批先建的程 序违法.以及完全不符合规划的实体违法。一些 学者和从业者纷纷提出为程序违法的建设行为补 办手续的方式.认为是消除对规划实施的影响的 一种措施 ・ l。本文认为, 《城乡规划法》和相 关法律法规都未曾授权过补办手续. 《指导意 见》严格限定了 尚可 情形.同时也仅将补办 手续严格限定在针对 尚可”情形里的已进入管 理程序但未最后申请工程证的情形之下。对于其 他违法情况,即使在物质空间上符合规划 如完 全未进入规划管理流程.也不应通过补办手续来 使其合法化。否则不论违法情节轻重都通过补办 手续来消除影响,实际上成了违法建设 倒逼 规划管理部门,规划管理的严肃性和权威性无从 谈起。 参考文献(References) 1 王凯,李浩,徐泽,等.《城 规划法》实施评 估及建议——以西部地区为例[J】.国际城市规 划,2011,26(5):90--97. 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