一、单项选择题
1、除法律另有规定外,因下列哪种原因不履行合同时,违约方不向对方承担民事责任?( )
A.上级机关的决定 B.不可抗力 C.第三人侵权 D.第三人违约
2、甲乙签订一份买卖合同,约定违约方应向对方支付18万元违约金。后甲违约,给乙造成损失15万元。下列哪一表述是正确的?( )
A.甲应向乙支付违约金18万元,不再支付其他费用或者赔偿损失, B.甲应向乙赔偿损失15万元,不再支付其他费用或者赔偿损失 C.甲应向乙赔偿损失15万元并支付违约金18万元,共计33万元 D.甲应向乙赔偿损失15万元及其利息
3、贡某立公证遗嘱:死后财产全部归长子贡文所有。贡文知悉后,自书遗嘱;贡某全部遗产归弟弟贡武,自己全部遗产归儿子贡小文。贡某随后在贡文遗嘱上书写:同意,但还是留10万元给贡小文。其后,贡文先于贡某死亡。关于遗嘱的效力,下列哪一选项是正确的?( )
A.贡某遗嘱已被其通过书面方式变更 B.贡某遗嘱因贡文先死亡而不生效力 C.贡文遗嘱被贡某修改的部分合法有效 D.贡文遗嘱涉及处分贡某财产的部分有效 4、下列哪一情形构成对生命权的侵犯?( ) A.甲女视其长发如生命,被情敌乙尽数剪去
B.丙应丁要求,协助丁完成自杀行为
C.戊为报复欲置已于死地,结果将己打成重伤
D.庚医师因误诊致亲出生即残疾,辛认为庚应对自己的错误出生负责
5、甲公司向乙公司催讨一笔已过诉讼时效期限的10万元货款。乙公司书面答复称:“该笔债务已过时效期限,本公司本无义务偿还,但鉴于双方的长期合作关系,可偿还3万元。”甲公司遂向起诉,要求偿还10万元。乙公司接到应诉通知后书面回函甲公司称:“既然你公司起诉,则不再偿还任何货款。”下列哪一选项是正确的( )A.乙公司的书面答复意味着乙公司需偿还甲公司3万元 B.乙公司的书面答复构成要约 C.乙公司的书面回函对甲公司有效
D.乙公司的书面答复表明其丧失了10万元的时效利益
6、甲有乙、丙和丁三个女儿。甲于2013年1月1日亲笔书写一份遗嘱,写明其全部遗产由乙继承,并签名和注明年月日。同年3月2日,甲又请张律师代书一份遗嘱,写明其全部遗产由丙继承。同年5月3日,甲因病被丁送至医院急救,甲又立口头遗嘱一份,内容是其全部遗产由丁继承,在场的赵医生和李护士见证。甲病好转后出院休养,未立新遗嘱。如甲死亡,下列哪一选项是甲遗产的继承权人?( ) A.乙 B.丙 C. 丁 D.乙、丙、丁
7、德凯公司拟为新三板上市造势,在无真实交易意图的情况下,短期内以业务合作为由邀请多家公司来其主要办公地点洽谈。其中,真诚公司安排授权代表往返十余次,每次都准备了详尽可操作的合作方案,德凯公司佯装感兴趣并屡次表达将签署合同的意愿,但均在最后一刻推脱拒签。期间,德凯公司还将知悉的真诚公司的部分商业秘密不当泄露。对此,下列哪一说法是正确的?( )
A.未缔结合同,则德凯公司就磋商事宜无需承担贵任 B.虽未缔结合同,但德凯公司构成恶意磋商,应赔偿损失
C.未缔结合同,则商业秘密属于真诚公司自愿披露,不应禁止外泄
D.德凯公司也付出了大量的工作成本,如被对方主张赔偿,则据此可主张抵销
8、甲、乙双方约定,由丙每月代乙向甲偿还债务500元,期限2年。丙履行5个月后,以自己并不对甲负有债务为由拒绝继续履行。甲遂向起诉,要求乙、丙承担违约责任。应如何处理?( )
A.判决乙承担违约责任 B.判决丙承担违约责任
C.判决乙、丙连带承担违约责任 D.判决乙、丙分担违约责任
9、甲在网上发布要约,对外出售A型手机。要约明确规定,欲买此手机的,将价款打到指定账户,款到发货。乙看到该要约后,向甲发送电子邮件,表明愿意购买该手机2部。以下说法何者正确?( )
A.乙不是受要约人,其发送电子邮件的行为不构成承诺 B.乙是受要约人,但其发送电子邮件的行为不构成承诺 C.乙不是受要约人,但其发送电子邮件的行为构成承诺 D.乙是受要约人,其发送电子邮件的行为构成承诺
10、依我国法律,当事人对下列哪一合同可以请求人民或仲裁机构变更或撤销?( ) A.因重大误解订立的合同
B.包含因重大过失造成对方财产损失的免责条款的合同 C.因欺诈而订立且损害国家利益的合同 D.无权代理订立的合同
11、乙在甲提存机构办好提存手续并通知债权人丙后,将2台专业相机、2台天文望远镜交甲提存。后乙另行向丙履行了提存之债,要求取回提存物。但甲机构工作人员在检修自来水管道时因操作不当引起大水,致乙交存的物品严重毁损。下列哪选项是错误的?( ) A.甲机构构成违约行为 B.甲机构应承担赔偿责任
C.乙有权主张赔偿财产损失 D.丙有权主张赔偿财产损失
12、甲用伪造的乙公司公章,以乙公司名义与不知情的丙公司签订食用油买卖合同,以次充好,将劣质食用油卖给丙公司。合同没有约定仲裁条款。关于该合同,下列哪一表述是正确的?( )
A.如乙公司追认,则丙公司有权通知乙公司撤销 B.如乙公司追认,则丙公司有权请求撤销
C.无论乙公司是否追认,丙公司均有权通知乙公司撤销 D.无论乙公司是否追认,丙公司均有权要求乙公司履行
13、甲、乙双方连续几年订有买卖“交流电机”的合同。有一次签订合同时,在“标的物”一栏只写了“电机”两字。当时正值交流电机热销,而甲方供不应求,故甲方就以直流电机交货。就民法的基本原则而言,甲方违反了( )。 A.自愿原则 B.诚实信用原则 C.禁止权利滥用原则 D.公序良俗原则
14、方某、李某、刘某和张某签订借款合同,约定:“方某向李某借款100万元,刘某提供房屋抵押,张某提供保证。”除李某外其他人都签了字。刘某先把房本交给了李某,承诺过几天再作抵押登记。李某交付100万元后,方某到期未还款。下列哪一选项是正确的?( ) A.借款合同不成立 B.方某应返还不当得利 C.张某应承担保证责任
D.刘某无义务办理房屋抵押登记
15、甲电器销售公司的安装工人李某在为消费者黄某安装空调的过程中,不慎从高处掉落安装工具,将路人王某砸成重伤。李某是乙公司的劳务派遣人员,此前曾多次发生类似小事故,甲公司曾要求乙公司另派他人,但乙公司未予换人。下列哪选项是正确的?( ) A.对王某的赔偿责任应由李某承担,黄某承担补充责任 B.对王某的赔偿责任应由甲公司承担,乙公司承担补充责任 C.甲公司与乙公司应对王某承担连带赔偿责任 D.对王某的赔偿责任承担应采用过错责任原则
二、多项选择题
16、甲造纸厂在河流上游排污,乙在河流下游鱼类养殖。一日,乙发现自己所养的鱼类全部死亡。现乙欲追究甲厂的环境侵权责任,乙应当就以下何种事实负证明责任?( ) A.甲厂排污的事实 B.自己所养鱼类死亡的事实
C.甲厂的排污导致了自己所养鱼类的死亡 D.甲厂的排污系属故意或者过失
17、某机关法定代表人甲安排驾驶员乙开车执行公务,乙以身体不适为由拒绝。甲遂临时安排丙出车,丙在途中将行人丁撞成重伤。有关部门认定丙和丁对事故的发生承担同等责任。关于丁人身损害赔偿责任的承担,下列哪些表述是错误的?( ) A.甲用人不当应当承担部分赔偿责任 B.乙不服从领导安排应当承担部分赔偿责任 C.丙有过错应当承担部分赔偿责任 D.该机关应当承担全部赔偿责任
18、甲曾表示将赠与乙5000元,且已实际交付乙2000元,后乙在与甲之子丙的一次纠纷中,将丙殿成重伤。下列说法哪些是正确的?( ) A.甲可以撤销对乙的赠与 B.丙可以要求撤销其父对乙的赠与 C.丙应在被段伤6个月内行使撤销权 D.甲有权要求乙返还已赠与的2000元
19、2003年甲向乙借款3000元,借据中有“借期一年,明年十月十五前还款”字样,落款时间为“發未年九月二十日”。后来二人就还款期限问题发生争执,查明“發未年九月二十日”即公元2003年10月15日,故认定还款期限为2004年10月15日。运用了哪几种合同解释规则?( ) A.文释 B.整体解释 C.目的解释 D.习惯解释
20、房地产开发企业甲先与乙签订买卖合同并交付该别壁,乙支付了全部房款,但未办理产权变更登记。后来,甲与不知情的丙签订买卖合同并办理了产权变更登记。再后来,甲又与不知情的丁签订了买卖合同。此日,该别整被意外焚毁。下列关于乙的权利义务的何种表述是正确的?( )
A.若房屋未焚毁,丙有权要求乙搬离房屋 B.若房屋未焚毁,应确认该房屋为乙所有 C.乙对房屋的占有为善意、自主占有 D.乙应向丙赔偿因房屋焚毁而造成的损失
21、某农村养殖户为扩大规模向银行借款,欲以其财产设立浮动抵押。对此,下列哪些表述是正确的?( )
A.该养殖户可将存栏的养殖物作为抵押财产 B.抵押登记机关为抵押财产所在地的工商部门 C.抵押登记可对抗任何善意第三人
D.如借款到期未还,抵押财产自借款到期时确定
22、甲公司擅自在其产品的包装上,使用乙明星的肖像,导致甲公司的产品销量骤增,获得超额利润100万元。甲公司庆祝自己商业成功,燃放烟花,不慎将丙的汽车烧毁。现乙、丙均起诉甲公司,请求赔偿损失。经查,丙的汽车在被烧毁时,二手车市场价值为15万元。在丙起诉时,该车价值跌至10万元。以下说法何者正确?( ) A.乙需举证证明自己的损失数额,方能请求甲公司赔偿损失
B.乙可以甲公司所获得的100万元的超额利益,作为自己的赔偿请求数额 C.丙有权请求甲公司赔偿损失15万元 D.丙有权请求甲公司赔偿损失10万元
23、甲向乙借款300万元于2008年12月30日到期,丁提供保证担保,丁仅对乙承担保证责任。后乙从甲处购买价值50万元的货物,双方约定2009年1月1日付款。2008年10月1日,乙将债权让与丙,并于同月15日通知甲,但未告知丁。对此,下列哪些选项是正确的?( )
A.2008年10月1日债权让与在乙丙之间生效 B.2008年10月15日债权让与对甲生效 C.2008年10月15日甲可向丙主张抵销50万元 D.2008年10月15日后丁的保证债务继续有效
24、某热电厂从某煤矿购煤200吨,约定交货期限为2007年9月30日,付款期限为2007年10月31日。9月底,煤矿交付200吨煤,热电厂经检验发现煤的含硫量远远超过约定标准,根据规定不能在该厂区燃烧。基于上述情况,热电厂的哪些主张有法律依据?( ) A.行使顺序履行抗辩权 B.要求煤矿承担违约责任 C.行使不安抗辩权
D.解除合同
25、关于土地承包经营权的设立,下列哪些表述是正确的?( ) A.自土地承包经营合同成立时设立 B.自土地承包经营权合同生效时设立
C.县级以上地方在土地承包经营权设立时应当发放土地承包经营权证
D.县级以上地方应当对土地承包经营权登记造册,未经登记造册的,不得对抗善意第三人
三、名词解释
26、民事法律行为
27、公信原则
28、公序良俗原则
29、遗嘱能力
30、动产质权与权利质权
31、赠与合同
四、问答题
32、简述有限合伙。
33、试辨析合同的成立与合同的生效。
34、共有的法律特征有哪些?
35、如何区分按份之债与连带之债及其意义?
36、简述请求返还原物保护所有权时应注意的问题。
37、如何清偿被继承人的债务?
五、案例分析
38、2001年3月1日,郭某找到赵某,称自己搞服装推销急需资金1万元,希望赵某能够借给他。赵某碍于情面就借给郭某5000元,郭某给赵某打了借条,约定于2001年3月31日前偿还。2001年3月12日,郭某觉得服装推销竞争激烈,无利可图,于是将自己积压的价值一万余元的成衣赠给自己的亲朋好友,准备只身一人去打工。赵某得知后,急忙找到郭某,要求郭某还钱。郭某称自己现在已经身无分文了,无法还钱,况且说好是3月31口才还,还未到期。赵某无奈,遂起诉到,要求撤销郭某赠与服装的行为。 你认为应当如何判决?
39、甲因生意之需向乙借款30万元,并以自己价值50余万元的房屋作抵押,双方签订了抵押合同并到有关部门办理了抵押登记。后甲因流动资金不足,乂向W商借8万元以解燃眉之急。甲同样欲以其房屋作担保,但遭到抵押权人乙的反对。无奈之下,甲只好将自己的汽车质押给丙。丙将这辆价值10余万元的汽车放在家中后,唯恐遭人盗窃,整天提心吊胆,于是在几天后便与甲商量:质押关系依旧在,但车请甲开回去。甲遂又将汽车取回。后来,甲生意失败,到期无法偿还欠乙的30万元借款,而此时,欠丙的8万元也己到期,但甲手头拮据,也同样无法清偿。问:
(1)甲与乙、丙设立的担保是否有效?为什么? (2)乙、丙应当如何实现自己的权利?
六、论述题
40、试述物权请求权与侵权请求权的关系。
参
一、单项选择题
1、B 2、A 3、B 4、B 5、A 6、A 7、B 8、A 9、B 10、A 11、D 12、B 13、B 14、C 15、B
二、多项选择题
16、AB 17、ABCD
18、AD 19、AB 20、AC 21、AD 22、BC 23、AB 24、ABD 25、BC
三、名词解释
26、答:民事法律行为,即发生或可以发生法律效力的民事行为,是指民事法律关系的主体以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的的具有法律约束力的合法民事行为,并为我国《民法通则》所采纳。民事法律行为不包括事实行为;无效民事行为;可变更、可撤销的民事行为和效力待定的民事行为。
27、答:公信,是指一旦当事人变更物权时,依据法律的规定进行了公示,则即使依公示方法表现出来的物权不存在或#在瑕疵,对于信赖该物权的#在并已从事了物权交易的人,法律也仍然承认其行为具有与真实的物权存在相同的法律效果,以保护交易安全。公信原则实际上是赋予公示的内容公信力。公信力,是指法律上对此种信赖的保护效力。公示与公信是密切联系在一起的。公信原则最早适用于动产物权,以后逐渐扩展到不动产物权。 28、答.公序良俗原则,是指一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗。公序良俗原则中的公序,应当限定为经由法律、法规的强行性规定建构的秩序,不限于民事法律和民事法规,一切法律和法规中的强行性规范都可以通过公序原则在民法中发挥作用。良俗,是指为社会、国家的存在和发展所必要的一般道德,是特定社会所尊重的起码的伦理要求。《民法通则》第7条规定,民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。
29、答:遗嘱能力,是指公民依法享有的以设立遗嘱方式依法自由处分自己财产的资格,亦即遗嘱人的行为能力。我国《继承法》中未明确规定公民的遗嘱能力,但该法第22条第1款规定,无行为能力人或行为能力人所立的遗嘱无效。
30、答:动产质权是指债权人为担保债权而根据合同占有债务人或者第三人的动产,当债务人到期不履行债务吋,能够以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的权利。权利质权是指以所有权之外的可转让的财产权为出质财产的质权。
两者之间的突出区别在于其标的不同:动产质权以动产为标的,权利质权的标的是所有权之外的可转让的财产权利,例如财产性债权、专利权、商标权、著作权等财产权。 31、答:赠与合同,是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受该赠与的合同。其中转让财产的一方为赠与人,接受财产的一方为受赠人。赠与合同中,赠与人向受赠人移转的一般是财产的所有权。赠与合同具有以下特征:①赠与属于合同的一种;②在赠与合同中,必须存在给予行为,在减少赠与人财产的同时,使受赠人的财产因赠与而有所增加;③赠与合同为诺成合同;④赠与合同为单务、无偿合同。
四、问答题
32、答有限合伙制度源于英美法系,它是指由普通合伙人和有限合伙人共同组成的合伙组织,在经济活动中发挥着灵活高效的作用。有限合伙具有以下几个特点:
(1)有限合伙人与普通合伙人同在。根据《合伙企业法》的规定,有限合伙企业仅剩有限合伙人的,应当解散;有限合伙企业仅剩普通合伙人的,应转为普通合伙企业。
(2)双重责任形式并存。有限合伙由有限合伙人与普通合伙人共同组成,对合伙组织的债务,有限合伙人仅以其出资为限承担责任,而普通合伙人则对合伙债务承担无限责任,同时普迪合伙人之间承担连带责任。有限合伙集有限与无限责任于一身,合伙人之间体现了人合与资合两种合作的优势。
(3)有限合伙人不参与合伙事务的经营。作为有限合伙人对合伙债务承担有限责任的对价,有限合伙人不具有管理合伙事务的权利。有限合伙事务的管理权应出普通合伙人行使,而且也只有普通合伙人有权代表全体合伙人约朿合伙组织。有限合伙人只有对合伙事务的检查监督权。当有限合伙人参与合伙事务的经营管理时,就应对合伙债务承担无限责任。 (4)有限合伙属非法人团体。合伙具有一定的性,是既不同于自然人又不同于法人的非法人团体。相对于普通合伙而言,有限合伙更具有团体特征。但有限合伙不具有法人的全部特征,因此,有限合伙属非法人团体。
33、答:(1)合同成立
合同成立,是指当事人的合意符合一定的要件而被法律认为是客观存在的事实。在法律上,合同成立被认为是一种客观存在,必须具备法定或者约定的构成要件,否则将被认为不存在,即当事人间没有合同。合同成立须具备的要件一般包括.•①有双方当事人。合同是一种双方民事法律行为,故须存在双方当事人,合同才能成立,一方当事人的人数多少,在所不问。②当事人须对合同的主要条款达成合意。合同成立的标志就是当事人意思表示一致,即达成合意。但是,有些合同须具备特殊条件方能成立,如法律规定或当事人约定合同须采用特殊形式才能成立的,该特殊形式就是合同成立的特殊条件。 (2)合同生效
合同生效,是指合同发生法律效力,对合同当事人及第三人产生强制性的拘束力。合同的法律拘束力,并非来自当事人的意志,而是来自法律的赋予。对当事人而言,其拘束力表现为:合同当事人依据合问而产生的权利和利益,受法律保护,当事人必须履行合同义务,否则将依法承担违约责任。对第三人而言,第三人则不得违反公序良俗干预和侵害合同权利。
(3)合同成立和合同生效的联系与区别
合同成立是合同生效的前提条件,合同不成立就谈不上合同生效的问题。合同成立后,在符合生效条件时才能生效。在合同实务中,多数情况下合同成立与合同生效是同时发生的。尽管如此,作为两个不同的概念,二者存在如下区别:
①二者解决的问题不同。合同成立解决的是合同是否发生、存在的问题,体现的是合同当事人的意志;合同生效解决的是合同的法律效力问题,体现的是国家对业已成立的合同关系的肯定或否定的评价。
②二者的效力不同。合同成立以后,当事人不得对B己的要约和承诺随意撤同,但是,成立而未生效的合同,尚不具备履行的必要性;合同生效后,当事人必须按照合同约定履行。 ③合同不成立与合同无效的后果不同。合同不成立的后果,在可归责于当事人的条件下表现为缔约过失责任;而合同无效的后果,除能够产生民事责任之外,还可能产生行政责任和刑事责任。
34、答.共有,是指某项财产由两个或而个以上的权利主体共同享有所有权。《物权法》第93条规定,不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。共有的主体称为共有人,客体称为共有财产或共有物。各共有人之间因财产共有形成的权利义务关系,称为共有关系。共有有如下法律特征.
(1)共有的主体不是一个而是两个或两个以上的公民或法人。但是,多数人共同所有一物,并不是说共有是多个所有权,在法律上,共有财产只有一个所有权,而由多人享有。 (2)共有的客体即共有物是特定的,它可以是物,也可以是集合物(如共同继承的遗产)。共有物在共有关系存续期W不能分割,不能由各个共有人分别对某一部分共有物享有所有权。每个共有人的权利及于整个共有财产,因此共有不是分别所宥。
(3)在内容方面,共有人对共有物按照各自的份额享有权利并承担义务,或者平等地享有权利、承担义务。每个共有人对共有物享有的占有、使用、收益和处分的权利,不受其他共有人的佼犯。在行使共有财产的权利,特别是处分共有财产时,必须由全体共有人协商,按全体共有人的意志行事。
35、答:按份之债与连带之债,是对于多数人之债,根据多数人一方当事人相互之间的权利义务关系而做出的分类。 (1)按份之债
①按份之债,是指债的一方当事人为多数,且多数人一方的当事人各自按照确定的份额分享权利或者分担义务的债。
②按份之债包括按份债权和按份债务。《民法通则》规定,债权人为二人以上的,按照确定的份额分享权利。债务人为二人以上的,按照确定的份额分担义务。 a.二人以上的债权人按照确定份额分享权利的,即为按份债权; b.债务人二人以上,各自按照确定份额分担义务的,则为按份债务。 ③成立条件
a.债权人或者债务人为二人以上。
b.债的标的是可分的,可分始指债的标的经分割后并不损害其性质或价值。 C.债权或债务由多数债权人分享或由多数债务人分担。 ④特性
a.按份之债的多数债权人或者多数债务人分享权利或者分担债务的份额,是自当事人加入债的关系时就确定的,而不是事后确定的。
b.按份之债的多数人一方的各自份额虽不必基于同一原因成立,但按份之债的给付原因须为同一的。
c.因为按份之债的各个债权人或者债务人按照确定的份额分享权利或分担义务,各债权人或各债务人的权利义务是的,所以,按份之债实质上是几个的债的集合。 (2)连带之债
①连带之债,是指债的当事人一方为多数,且多数人一方的各当事人都有权请求对方履行全部债务或者都负有向对方履行全部债务的义务,全部愦权债务关系因债务的一次性的全部履行而消火的债。若债权人一方为多数且有连带关系,则为连带债权;若债务人一方为多数且有连带关系,则为连带债务。 ②成立条件
a.须有多数债权人或多数债务人。这是多数人之债的根本特征,也是连带之债成立的先决条件。
b.须为同一标的。
c.须当事人之间的债权债务有同一的目的。
债的目的是同一的,是指各债权人享受的债权或者各债务人负担的债务的目的是一个,各债权人中即使某人受偿全部债权或各债务人中即使某人清偿了全部债务,债即消灭。 d.须多数人一方当事人之间有连带关系。这是连带之债的根本特征,也是由连带之债有同一的目的所决定的。
连带关系,是指就多数债权人或者多数债务人中一人发生效力的事项,对于其他债权人或者债务人也发生同样的效力。 (3)区分意义
区分按份之债与连带之债的意义主要在于二者的效力不同。
①按份之债的效力。各债权人或债务人的债权债务是基于同一原因(例如同一合同)产生的,相互之间在一定情形下,也有一定关联;但各债权人的债权或各债务人的债务是各自的,对某一债权人或某一债务人发生效力的事项,对于其他债权人或债务人原则上不发生影响。
②连带之债的效力。分为外部效力与内部效力两个方面。外部效力是指有连带关系的一方与对方当事人之间的关系,内部效力是指有连带关系的一方当事人间的关系。
a外部效力
在连带债权中,各债权人均有权请求和接受债务人的全部给付,债务人也得向任一债权人履行债务。任一债权人接受债务人的全部履行后,其他债权人的债权也就同时消灭。 在连带债务中,各债务人均负有清偿全部债务的义务。债权人得同时或者先后请求债务人全体或部分或一人履行全部或部分债务。只要债务没有全部清偿完毕,每个债务人不论其是否应债权人的请求履行过债务,对没有清偿的部分,都有清偿的义务;债务只要全部清偿,各债务人的债务均消灭,均不再对债权人负清偿义务。 b内部效力
连带债权的各个债权人都有权请求和接受债务人的债务履行,但在各个债权人之间,因各个债权人只能享受自己得享受的权利份额,所以,接受债务人的履行超过自己得享受的权利份额的债权人,应当按债权人之间的权利比例返还给其他债权人。
连带债务的各债务人都有清偿全部债务的义务,但在各债务人之间,各债务人是按照一定份额分担债务的,所以,清偿债务超过自己应分担的份额的,债务人有权向其他债务人追偿。履行了义务的债务人享有的请求其他债务人偿还其应承担份额的权利,即为债务人的求偿权。
36、答:返还原物请求权,是指权利人对于无权占有或侵夺其物的人,有权请求其返还占有物。《物权法》第34条规定:“无权占有不动产或者动产的,权利人可以请求返还原物。”该项请求权是由所有权所派生的请求权,并且是所有权效力的直接体现,只要他人无权占有或侵夺权利人的财产,权利人都可以通过行使该项请求权而恢复其物权的状态。权利人只能针对无权占有人提出返还原物的请求,而不能要求合法占有人返还原物。这就是说,行使返还原物请求权应注意:
(1)权利人只能请求现在占有标的物的无权占有人返还。
(2)必须是针对无权占有人请求返还。无权占有是指没有法律或合同依据而占有他人的财产。如果向有权占有人请求返还,该占有人可依据其合法占有权,拒绝权利人的请求。当然,请求返还原物,必须以原物存在为前提,如果原物己经灭失,就只能要求赔偿损失。 37、答.被继承人债务是指被继承人生前以个人名义欠下的,完全用于被继承人个人需要或其他依法应当由其本人承担清偿责任的债务。我国《继承法》采取概括继承原则,继承人继承被继承人遗留的财产,在取得财产权的同时,也承受了财产义务。清偿被继承人债务时,应当注意以下问题:
对被继承人债务的清偿,以继承人接受继承为条件,放弃继承的,继承人不负清偿责任。
清偿被继承人的债务以其遗产的实际价值为限。即限定继承原则,意指继承人以其继承遗产的实际价值为限对被继承人的债务承担有限清偿责任。
淸偿被继承人的债务,不能影响缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的基本生活需要。 执行遗赠不得妨碍清偿遗赠人的债务。
遗产已被分割而未清偿债务时,如有法定继承又有遗嘱继承和遗赠的,首先由法定继承人用其所得遗产淸偿债务;不足淸偿时,剩余的债务由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还。如果只有遗嘱继承和遗赠的,由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还。
五、案例分析
38、答:应该支持赵某的诉讼请求,判决撤销郭某赠与服装的行为,并判决郭某承担赵某行使撤销权的必要费用。具体分析如下:
(1)《合同法》第74条规定:“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用,由债务人负担。”
(2)债务人无偿转让财产的,债权人撤销权的成立要件如下:
①客观要件。撤销权成立的客观要件为债务人实施了危害债权的行为。该要件包含以下意思:a.债务人须于债权成立后实施行为。b.债务人的行为须为使其财产减少的财产行为。c.须债务人的行为有害债权。有害债权,是指债务人的行为足以减少其一般财产而使债权不能完全受淸偿。
②主观要件。对于无偿行为,撤销权的行使不以债务人和第三人的恶意为要件。 (3)本案中,郭某和赵某的借款合同约定,郭某于2001年3月31日偿还赵某的借款,2001年3月12曰,郭某将自己积压的价值1万余元的成衣无偿赠给自己的亲朋好友。这一行为使债务人责任财产减少,使郭某“已经身无分文了,无法还钱”,对赵某债权的实现造成损害。所以应该支持赵某的诉讼请求,判决撤销郭某赠与服装的行为,并要求其承担赵某因行使撤销权而支出的必要费用。 39、答:
(1)甲与乙设立的担保有效。依照《物权法》的相关规定,甲与乙签订了抵押合同,并到有关部门办理了抵押登记,其抵押担保有效。
甲与丙设立的质押无效。依照《物权法》的规定,质押的设立必须以标的物的交付作为生效要件,甲在一开始将汽车交付给丙,成立物权法上的质押,但后来甲丙约定将车归还给甲而仍保持质押关系,这与质押的本质相违背,应为无效。
(2)甲、乙之间的抵押担保有效,乙可以依其抵押权向请求对该房屋进行拍卖、变卖或折价以实现其对甲的30万债权。甲、丙之间的质押担保无效,丙对甲的汽车不具有质权,故对于甲的8万元债务,丙只能主张一般的债务清偿。
六、论述题
40、答:(1)物权请求权的含义
物权请求权,是指权利人为恢复物权的状态或者防止侵害的发生请求义务人为一定行为或者不为一定行为的权利。物权请求权是依附于物权的请求权,在物权受到侵害或者有遭受侵害国能导致物权人不能支配其物权时行使,包括返还原物、消除危险、排除妨害。物权请求权是一种基于物权而产生的、保护物权的请求权,也是物权法为保护物权而特别设定的一种方法。 (2)物权请求权与侵权请求权的关系
这两种请求权都是保护物权的方法,两者的区别如下:
①在性质上不同。物权请求权是什么性质的权利在民法理论上尚有争议,但大多数学者认为,此种请求权的性质是物权。而侵权请求权的性质是债权,是一种相对权。
②内容不同。物权请求权包括:排除妨害请求权、返还原物请求权、消除危险请求权。而侵权请求权的内容主要是财产的给付或一定行为的履行。
③效力也不一样。由于物权请求权的性质是物权,显然具有优先于债权的效力。当同一物上既有物权请求权又有债权请求权时,物权优先于债权。
④请求权产生的条件不一样。侵权行为请求权的产生一般要求加害人有过错,而物权请求权无须举证加害方的过错。
⑤保护方法也不一样。前者采用物权的保护方法,后者采用债权的保护方法。因侵权行为而生的请求权可以要求加害人赔偿精祌损害,这一点在物权请求权中没有。
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