2022年中国人民大学法学专业《民法学》期末试卷B(有答案)

一、单项选择题

1、甲、乙是邻居。乙出国2年，甲将乙的停车位占为己用。期间，甲将该停车位出租给丙，租期1年。期满后丙表示不再续租，但仍继续使用该停车位。下列哪表述是错误的？（ ）

A.甲将乙的停车位占为已用，甲属于恶意、无权占有新华考 B.两的租期届满前，甲不能对丙主张占有返还请求权

C.乙可以请求甲返还原物。在甲为间接占有人时，可以对甲请求让与其对丙的占有返还请求权

D.无论丙是善意或恶意的占有人，乙都可以对其行使占有返还请求权

2、甲为出售一台挖掘机分别与乙、丙、丁、戊签订买卖合同，具体情形如下： 2016年3月1日，甲胁迫乙订立合同，约定货到付款；4月1日，甲与丙签订合同，丙支付20%的货款；5月1日，甲与丁签订合同，丁支付全部货款；6月1日，甲与成签订合同，甲将挖掘机交付给戊。上述买受人均要求实际履行合同，就履行顺序产生争议。关于履行顺序，下列哪一选项是正确的？（ ）

A.戊、丙、丁、乙B.戊、丁、丙、乙C.乙、丁、丙、戊D.丁、戊、乙、丙

3、甲、乙二人按照3：7的份额共有一辆货车，为担保丙的债务，甲、乙将货车抵押给债权人丁，但未办理抵押登记。后该货车在运输过程中将戊撞伤。对此，下列哪一选项是正确的？（ ）

A.如戊免除了甲的损害赔偿责任，则应由乙承担损害赔偿责任 B.因抵押权未登记，戊应优先于丁受偿

C.如丁对丙的债权超过诉讼时效，仍可在2年内要求甲、乙承担担保责任 D.如甲对丁承担了全部担保责任，则有权向乙追偿

4、甲乙夫妻的下列哪一项婚后增值或所得，属于夫妻共同财产？（ ）

A.甲婚前承包果园，婚后果树上结的果实 B.乙婚前购买的1套房屋升值了50万元

C.甲用婚前的10万元婚后投资股市，得利5万元 D.乙婚前收藏的玉石升值了10万元

5、2013年甲购买乙公司开发的商品房一套，合同约定面积为135平方米。2015年交房时，住建部门的测绘报告显示，该房的实际面积为150平方米。对此，下列哪一说法是正确的？（ ）

A.房屋买卖合同存在重大误解，乙公司有权请求予以撤销 B.甲如在法定期限内起诉请求解除房屋买卖合同，应予支持 C.如双方同意房屋买卖合同继续履行，甲应按实际面积支付房款 D.如双方同意房屋买卖合同继续履行，甲仍按约定面积支付房款

6、甲公司对乙公司负有交付葡萄酒的合同义务。丙公司和乙公司约定，由丙公司代甲公司履行，甲公司对此全不知情。下列哪一表述是正确的？（ ） A.虽然甲公司不知情，丙公司的履行仍然有法律效力

B.因甲公司不知情，故丙公司代为履行后对甲公司不得追偿代为履行的必要费用 C.虽然甲公司不知情，但如丙公司履行有瑕疵的，甲公司需就此对乙公司承担违约责任 D.虽然甲公司不知情，但如丙公司履行有瑕疵从而承担违约责任的，丙公司可就该违约赔偿金向甲公司追偿

7、蒋某是 市某住宅小区6栋3单元502号房业主。小区地下停车场设有车位500个，开发商销售了300个，另200个用于出租。蒋某购房时未买车位，现因购车需使用车位。下列选项正确的是：（C）

A.蒋某等业主对地下停车场享有业主共有权

B.如小区其他业主出售车位，蒋某等无车位业主在同等条件下享有优先购买权

C.开发商出租车位，应优先满足蒋某等无车位业主的需要 D.小区业主如出售房屋，其所购车位应一同转让

8、甲将其电脑借给乙使用，乙却将该电脑卖给丙。依据我国《合同法》的规定，下列关于乙、丙之间买卖电脑的合同效力的表述哪一项是正确的?（ ） A.无效 B.有效 C.效力待定 D.可变更或撤销 9、下列情形中属于效力待定合同的有（ ）。 A.10周岁的少年出售劳力士金表给40岁的李某 B.5周岁的儿童因发明创造而接受奖金

C.成年人甲误将本为复制品的油画当成真品购买

D.出租车司机借抢救重病人急需租车之机将车价提高10倍

10、甲与乙订立房屋租赁合同，约定租期5年。半年后，甲将该出租房屋出售给丙，但未通知乙。不久，乙以其房屋优先购买权受侵害为由，请求判决甲丙之间的房屋买卖合同无效。下列哪一表述是正确的？（ ） A.甲出售房屋无须通知乙

B.丙有权根据善意取得规则取得房屋所有权

C.甲侵害了乙的优先购买权，但甲丙之间的合同有效 D.甲出售房屋应当征得乙的同意

11、国画大师李某欲将自己的传奇人生记录下来，遂请作家王某执笔，其助手张某整理素材。王某以李某的人生经历为素材完成了自传体小说《我的艺术人生》。李某向王某支付了5万元，但未约定著作权的归属。该小说的著作权应当归谁所有（ ） A.归王某所有 B.归李某所有

C.归王某和张某共同所有 D.归王某、张某和李某三人共同所有

12、甲、乙、丙、丁分别购买了某住宅楼(共四层)的一至四层住宅，并各自办理了房产证。下列哪一说法是不正确的?（ ）

A.甲、乙、丙、丁有权分享该住宅楼的外墙广告收入 B.一层住户甲对三、四层间楼板不享有民事权利 C.若甲出卖其住宅，乙、丙、丁享有优先购买权

D.如四层住户丁欲在楼顶建一花圃，须得到甲、乙、丙同意

13、甲、乙二人按照3：7的份额共有一辆货车，为担保丙的债务，甲、乙将货车抵押给债权人丁，但未办理抵押登记。后该货车在运输过程中将戊撞伤。对此，下列哪一选项是正确的？（ ）

A.如戊免除了甲的损害赔偿责任，则应由乙承担损害赔偿责任 B.因抵押权未登记，戊应优先于丁受偿

C.如丁对丙的债权超过诉讼时效，仍可在2年内要求甲、乙承担担保责任 D.如甲对丁承担了全部担保责任，则有权向乙追偿

14、当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，非违约方（ ）。 A.必须选择定金 B.必须选择违约金

C.可以选择其中的一种 D.必须同时选择两者

15、甲经乙公司股东丙介绍购买乙公司矿粉，甲依约预付了100万元货款，乙公司仅交付部分矿粉，经结算欠甲50万元货款。乙公司与丙商议，由乙公司和丙以欠款人的身份向甲出具欠条。其后，乙公司未按期支付。关于丙在欠条上签名的行为，下列哪一选项是正确的？（ ） A.构成第三人代为清偿 B.构成免责的债务承担 C.构成并存的债务承担

D.构成无因管理

二、多项选择题

16、王某与李某系夫妻，二人带女儿外出旅游，发生车祸全部遇难，但无法确定死亡的先后时间。下列哪些选项是正确的？（ ） A.推定王某和李某先于女儿死亡 B.推定王某和李某同时死亡 C.王某和李某互不继承

D.女儿作为第一顺序继承人继承王某和李某的遗产

17、2003年甲向乙借款3000元，借据中有“借期一年，明年十月十五前还款”字样，落款时间为“發未年九月二十日”。后来二人就还款期限问题发生争执，查明“發未年九月二十日”即公元2003年10月15日，故认定还款期限为2004年10月15日。运用了哪几种合同解释规则？（ ） A.文释 B.整体解释 C.目的解释 D.习惯解释 18、下列哪些合同的转让是不合法的？（ ）

A.甲公司与韩国乙公司举办中外合资企业，合资合同经过审批机关批准后，甲公司未经乙方同意将合同权利义务转让给丙公司

B.甲教授曾答应为乙校讲课，但因讲课当天临时有急事，便让自己的博士生代为授课 C.债权人李某因急需用钱便将债务人杨某欠自己的2万元债权以1.5万的价格转让给了柳某，李某将此事打电话通知了杨某

D.丁对丙的房屋享有抵押权，为替好友从银行借款提供担保，将该抵押权转让给了银行 19、居民甲经主管部门批准修建了一排临时门面房，核准使用期限为2年，甲将其中一间租给乙开餐馆，租期2年。期满后未办理延长使用期限手续，甲又将该房出租给了丙，并签订了1年的租赁合同。因租金问题，发生争议。下列哪些选项是正确的？（ ）

A.甲与乙的租赁合同无效 B.甲与丙的租货合同无效 C.甲无权将该房继续出租给丙 D.甲无权向丙收取该年租金

20、小学生小甲6岁，父母离异，由其母抚养并与之共同生活。2004年6月10日，小甲在上课时与小朋友小乙发生打斗，在场的数学老师丙未及时制止。小甲将小乙推倒在地，造成严重骨折以及眼球破裂，花去医药费1000元。小乙的父母欲以小甲的父母、学校及丙为被告，要求赔偿。本案侵权赔偿责任如何承担？（ ） A.小甲之母应承担赔偿责任，但首先从小甲的财产中拨付 B.小甲之父应承担连带赔偿责任，但首先从小甲的财产中拨付 C.学校有过错，应承担与其过错相应的赔偿责任 D.丙应承担连带责任

21、居民甲将房屋出租给乙，乙经甲同意对承租房进行了装修并转租给丙。丙擅自更改房屋承重结构，导致房屋受损。对此，下列哪些选项是正确的？ （ ） A.无论有无约定，乙均有权于租赁期满时请求偿要修费用 B.甲可请求丙承担违约责任 C.甲可请求丙承担侵权责任 D.甲可请求乙承担违约贵任

22、某热电厂从某煤矿购煤200吨，约定交货期限为2007年9月30日，付款期限为2007年10月31日。9月底，煤矿交付200吨煤，热电厂经检验发现煤的含硫量远远超过约定标准，根据规定不能在该厂区燃烧。基于上述情况，热电厂的哪些主张有法律依据？（ ） A.行使顺序履行抗辩权

B.要求煤矿承担违约责任 C.行使不安抗辩权 D.解除合同

23、房地产开发企业甲先与乙签订买卖合同并交付该别壁，乙支付了全部房款，但未办理产权变更登记。后来，甲与不知情的丙签订买卖合同并办理了产权变更登记。再后来，甲又与不知情的丁签订了买卖合同。此日，该别整被意外焚毁。下列关于乙的权利义务的何种表述是正确的？（ ）

A.若房屋未焚毁，丙有权要求乙搬离房屋 B.若房屋未焚毁，应确认该房屋为乙所有 C.乙对房屋的占有为善意、自主占有 D.乙应向丙赔偿因房屋焚毁而造成的损失

24、周某以6000元的价格向吴某出售一台电脑，双方约定5个月内付清货款，每月支付1200元，在全部价款付清前电脑所有权不转移。合同生效后，周某将电脑交给吴某使用。期间，电脑出现故障，吴某将电脑交周某修理，但周某修好后以， 6200元的价格将该电脑出售并交付给不知情的王某。对此，下列哪些说法是正确的？ （ ） A.王某可以取得该电脑所有权

B.在吴某无力支付最后1个月的价款时，周某可行使取回权

C.如吴某未支付到期货款达1800元，周某可要求其一次性支付剩余货款

D.如吴某未支付到期货款达1800元，周某可要求解除合同，并要求吴某支付一定的电脑使用费

25、5月15日，甲将汽车A出质给乙，担保甲欠乙的12万元借款。6月15日，乙、丙订立买卖合同，约定丙将一批货物交付给乙，乙向丙支付货款8万元。在征得甲同意后，乙将车A出质给丙。现乙、丙的债权均未实现，车A变价20万元。以下说法何者正确？（ ）

A.丙优先于乙受偿

B.乙优先于丙受偿

C.丙受偿8万元，乙受偿12万元 D.丙受偿8万元，乙受偿4万元

三、名词解释

26、延缓期限

27、占有改定

28、 附随义务

29、根本违约

30、质权与典权

31、健康权

四、问答题

32、简述民法上意思表示的含义与构造。

33、简述债权让与的要件。

34、简述地役权与相邻权的区别。

35、简述分期付款买卖中标的物所有权及风险的转移。

36、试辨析无权代理与无因管理。

37、简述民事责任的特征及与其他法律责任的区别。

五、案例分析

38、案例分析：

华通公司经营服装生产，因急需一批优质丝光棉面料的布匹，于是向本省的胜利纺织厂、新华纺织厂及光明纺织厂发出函电，称：‘‘我公司急需x型号的丝光棉面料100匹，若责厂有货，请速来函电，我公司愿派人前去购买。”三家纺织厂收到函电后，先后向华通公司回复了函电，告知华通公司他们存有现货，且告知了布匹的价格。而光明纺织厂在发出函电的同时，亦派车给华通公司送去了50匹布匹。在该布匹送达华通公司前，华通公司得知新华纺织厂所生产的布匹质量较好，而且价格合理，已经向新华纺织厂发出函电，要求新平纺织厂发货。在发出函电后的第二天上午，新华纺织厂发函称己准备发货。下午，光明纺织厂将50匹布送到，但被告知不能收货。光明纺织厂认为，华通公司已经构成违约，遂提起诉讼。 请问：

(1)华通公司的函电属于要约还是要约邀请？ (2)华通公司与光明纺织厂双方是否构成了合同关系？ (3)光明纺织厂的损失应当由谁承担？

39、甲与乙订立协议，甲出资10万元，乙以自己的烹饪技术作价5万元出资，共同成立合伙企业“欣欣饭馆”。2006年5月，欣欣饭馆经当地工商部门登记成立，甲为负责人。欣欣饭馆开张后，因资金周转困难，甲乙二人商议，欲吸纳丙作为合伙人。丙向甲、乙提

出，其愿意入伙并出资5万元，但条件是：其不参与经营活动，不管饭馆是否盈利，每年都要给其5000元的利润。甲、乙表示同意，丙于是拿出5万元，甲以欣欣饭馆的名义给丙出具了出资款收条。

欣欣饭馆在经营过程中需要制作一个广告牌以招揽顾客。甲与某广告公司协商，广告公司同意按照甲要求的大小、画面等制作广告牌，并约定价款为5000元，原材料由欣欣饭馆提供，甲取广告牌时付清全款5000元。但到了约定日期，甲以饭馆资金周转W难为由，要求先取广告牌，以后再付款。广告公司予以拒绝。

欣欣饭馆为早日安装上广告牌，甲与丁协商，从丁处借款5000元。但丁要求提供担保，甲与乙商量后，同意将饭馆的炊具、电视机、空调等现有日常用品以及将来添置的设备作抵押，丁表示接受，并签订了借款合同和抵押合同，但未办理相关抵押登记手续。 根据上述案情请回

六、论述题

40、试述物权的分类以及用益物权与担保物权的区别。

参

一、单项选择题

1、B 2、A 3、D 4、C 5、B 6、A 7、C 8、C 9、A 10、C 11、B 12、C 13、D 14、C 15、C

二、多项选择题

16、ABCD 17、AB

18、ABD 19、BCD 20、AC 21、CD 22、ABD 23、AC 24、ACD 25、AD

三、名词解释

26、答：延缓期限，又称始期，即民事行为效力的发生以特定期限的到来为条件，该特定期限即为延缓期限。

27、答：占有改定又称继续占有，是指在动产物权转让时，如果转让人希望继续占有该动产，当事人双方可以订立合同，特别约定由转让人继续占有该动产，而受让人因此取得对标能物的间接占有以代替标的物的实际交付。占有改定的构成要件是：①必须是在占有改定之前，转让人己经占有并且希望继续占有标的物。

②必须双方达成物权变动的合意。因为双方在通过协议设置有改定之前，必须要有设定和移转物权的合意，这样才能够通过占有改定而导致物权的变动。

③必须要通过约定由转让人继续占有标的物。在占有改定的情况下，必须要双方当事人明确约定，即使通过买卖等方式移转了所有权等物权之后，仍然由原所有权人继续占有该物。 ④占有改定自转让合同生效时就发生效力。

28、答：附随义务，是指依据诚实信用原则，根据合同的性质、目的、交易习惯产生的民事义务。依据《合同法》第60条第2款的规定，买卖合同双方当事人都“应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、H的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。 附随义务大多并非给付义务，因此通常+是请求权指向的对象，合同当事人通常无法请求对方履行附随义务，而只能在对方违反附随义务吋，主张其承担民事责任。但在例外的情

况下，附随义务，尤其是附随义务中的协助义务等可以作为给付义务，成为请求权指向的对象。与主合同义务和从合同义务都是约定义务不同，附随义务属于法定义务。 29、答：根本违约是指合同一方当事人违反合同的行为致使该合同的目的不能实现。根本违约的构成要件是一般违约的构成要件加上因违约行为导致的合同目的不能实现，其法律效果是当一方根本违约时，另一方当事人可以解除合同并要求对方承担违约责任。 30、答：质权是指债务人或者第三人将出质的财产或者权利交债权人占有或控制，作为债权的担保，在债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现质权的情形下，债权人以该财产或权利折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿的权利。质权是《物权法》中规定的担保物权的种类之一。典权是典权人支付典价，对他人的不动产进行占有、使用、收益的权利。典权必须设定在他人不动产上，以典物的用益为目的，以典权人占有标的物为要件，在回赎期限内，出典人可以回赎典物。典权具有用益物权和担保物权的双重性质，但是我国学界的通说认为，典权属于用益物权。

31、答：健康权是指自然人保持身体机能正常和维护健康利益的权利。理论上讲，健康权的保护范围应当及于心理健康，但侵害事实达到何种程度可谓损害精神健康，需从严掌握。健康权主要表现为包括劳动能力保持权在内的健康保持权，即自然人享有保持生理机能正常及其健康状态不受侵犯的权利。

四、问答题

32、答：（1）意思表示属于民事行为的核心要素，是指表意人将其期望发生某种法律效果的内心意思以一定方式表现于外部的行为。

(2)意思表示的构成要素，即意思表示的构成成分。我国民法学界对于意思表示的构成要素存在不同认识，有“五要素说”、“二要素说”、“三要素说”等。本书认为，“三要素说”当为妥当的学说。 “三要素说”，认为意思表示由目的意思、效果意思和表示行为三项要素构成。其中目的意思和效果意思属于意思表示的主观要件，表示行为属于意思表示的客观要件。

①目的意思，指明民事行为，尤其是指明民事行为标的具体内容的意思要素，它是意思表示据以成立的基础。

②效果意思，指当事人欲使其目的意思发生法律上效力的意思要素。效果意思乂常被称为效力意思、法效意思或设立法律关系的意图。

③表示行为，指行为人将其内在的目的意思和效果意思以一定方式表现于外部，为行为相对人所了解的行为要素。

33、答：债权让与即债权移转，也就是债权主体变更。债权让与的要件包括： (1)须当事人之间达成合意。 (2)须有有效债权的存在。

(3)须所让与的债权具有可让与性，即排除以下情形：

①依债权性质不得让与的债权。主要钮括：以特定身份为基础的债权不得让与；以特定债权人为基础的债权不得让与；基于当事人间特别信任关系的债权，原则上不得让与；属于从权利的债权，不得单独II:与。 ②债的当事人双方约定不得转让的债权。

③依照法律规定不得转让的债权。④须通知债务人。

34、答：地役权与相邻关系的区別主要表现在以下几个方面：

(1)法律性质和发生依据不同。相邻关系不是一种的物权类型，是基于法律的直接规定而产生的。而地役权则是不动产所有人或使用人之间超出法律赋予的当然权益范围之外，基于合同关系产生的，是一种的用益物权形态。

(2)调整方法不同。相邻关系必须发生在相邻的不动产所有人或使用人之间，而地役权权发生在不动产所有人和使用人之间，地役权的主体可以是相邻的，也可以是不相邻的。 (3)调节限度不同。相邻关系作为不动产所有权或使用权的法定扩张，是法律基于自身的强制性对邻近不动产使用给予的最低限度调节。较之于相邻关系，地役权制度赋予了当事人在相邻权之外的自治空间，其调节利用的限度更大。

(4)在有无对价上不同。相邻关系通常是无偿的。地役权设立既可以是有偿的，又可以是无偿的，取决于双方当事人的合意。

(5)存续期间不同。相邻关系具有永久性和一时性相结合的特性，永久性表现在有不动产相邻近的事实就有相邻关系的存在，而一时性表现在具体相邻关系的行使，可因一次行使就能实现。而地役权的存续期间可由当事人约定，并可设定永久地役权。

(6)侧重的价值取向不同。相邻关系的机能在于谋求实现不动产相邻各方“冲突之际的利害的衡平调整”，能准确地诠释相邻关系制度的本旨。地役权的价值取向在于提高个别不动产权利人的不动产效益。

35、答：（1)分期付款买卖中所有权的转移

除法律另有规定或当事人另有约定外，自出卖人将标的物交付买受人时所有权转移。因为不动产物权变动得以登记为法定公示方式，系物权公示公信原则的前提。同时，基于契约自由原则，在不违背法律、行规强制性规定的情况下，可允许当事人就所有权转移另行约定，如约定所有权保留。在法律没有另外规定及当事人未有另行约定时，分期付款买卖合同中的所有权转移应当与普通买卖合同一致。 (2)风险的转移

分期付款买卖合同是一种特殊的买卖合同，出于法律没有规定分期付款买卖合同的特殊风险转移规则，因此,分期付款买卖合同适用一般买卖合同风险转移的规则，具体分析如下： ①动产和不动产标的物的风险负担均适用交付主义规则，但是法律另有规定或当事人另有约定的除外。

a动产标的物毁损火失的风险交付时起移转。《合同法》第142条规定：“标的物毁损、火失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

b作为买卖合同标的物的不动产毁损灭失的风险负担，通说主张仍在不动产交付时移转。《最高人民关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款规定：“房屋毁损、灭失的风险在交付使用前由出卖人承担……但法律另有规定或当事人另有约定的除外。”

②法律上的特別规定主要有以下几类：

a因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。

b出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起出买受人承担。

c附所有权保留的分期付款买卖中，风险自最终交付给买受人时起转移。

d未明确交付地点的合同。我国合同法规定，当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、火失的风险由买受人承担。

e未明确交付地点的合同。我国合同法规定，当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。

f标的瑕疵合问。我国合同法规定，因标的物质量不符合要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险出出卖人承担。

36、答：无权代理，是指不具有代理权的当事人所实施的代理行为。包括如下三种情况：根本未经授权的代理；超越代理权的代理；代理权己终止后的代理。无权代理行为只有经过被代理人的追认才对被代理人产生法律效果，未经追认的，由行为人承担民事责任。 无因管理，是指没有法定或者约定义务，为避免造成损失（损失既包括自己也包括他人，或者仅为他人），主动管理他人事务或为他人提供服务的行为。管理他人事务的人，为管理人；事务被管理的人，为本人。无因管理之债发生后，管理人享有请求本人偿还因管理事务而支出的必要费用的债权，本人负有偿还该项费用的债务。 二者的区别主要体现在：

(1)无权代理中行为人即无权代理人所实施的代理行为一般为民事行为，而无因管理中行为人即管理人所为的管理行为既可以是民事法律行为，也可以是事实行为。正因为如此，无权代理的行为人须为完全民事行为能力人，而无因管理的管理人却不必一定为完全民事行力能力人。按照《民法通则》第63条规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。无权代理则为行为人没有代理权而以本人的名义实施民事行为，所以在无权代理中必存相对人即与无权代理的行为人为民事行为的第三人。而无因管理强调的是管理本人的事务，该事务的管理可以与第三人为民事法律行为，也可以不与第三人为民事法律行为，因此，在无因管理中不以有相对人为必要。

(2)无权代理行为是行为人以本人名义实施的行为，若行为人以自己名义实施民事行为则不为“代理”。而无因管理并不以管理人以本人的名义进行管理为要件，管理人以何人的名义管理事务并不会影响无因管理的构成。所以，在无权代理中行为人须明确知道本人为谁；而在无因管理中不以管理人明确知道本人为谁为条件，只要管理人知道自己所管理的事务为他人的事务即可。当然，在管理人以自己名义进行管理时，其所管理的事务是属于自己的事务还是属于他人的事务，若在外观上不能确认，须由管理人负举证责任，以证明其所管理的事务非为自己的事务。

(3)无权代理行为不以行为人有为本人谋利益的意思为条件，而无因管理却要求管理人须有为本人谋利益的意思。行为人有无管理意思，是构成无因管理的基本要件，是无因管理之所以阻却违法的根本原因，也是无因管理与无权代理的基本区别。

(4)无权代理是法律不鼓励的行为，而无因管理是法律上鼓励的行为。无权代理行为原则上对本人不发生效力，除经本人追认者外，无权代理的行为人应自行承担其所实施的行为后果，而本人并不承担该行为的法律后果。而无因管理的管理人是将管理的利益归于本人的，管理行为的最终后果须出本人承担。就其行为人与本人关系的实质上说，无权代理是不合法的干预他人事务的行为，而无因管理是合法的“干预”他人事务的行为。

(5)无权代理主要是行为人与相对人之间的关系，而无因管理是管理人与本人之间的关系。无权代理制度解决的是由何人承担无权代理行为的后果问题，是在行为人与第三人之间发生债权债务关系。无因管理制度解决的是管理人与本人之间的关系，与第三人无关。 37、答：民事责任，是指民事主体因违反合同或者不履行其他民事义务所应承担的民事法律后果。

民事责任主要有三个特征：

强制性。法律责任的强制性是其区别于道德责任和其他社会责任的根本标志。民事责任作为法律责任之一，也以国家强制力为保障，具有强制性。主要体现在：

在民事主体违反合同或者不履行其他义务，或者由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身时，法律规定应当承担民事责任。

当民事主体不主动承担民事责任时，通过国家有关权力机构强制其承担责任，履行民事义务。

财产性。民事责任以财产责任为主，非财产责任为辅。一方不履行民事义务的行为，给他方造成财产和精神上的损失，通常通过财产性赔偿的方式予以回复。 补偿性。民事责任以补足民事主体所受损失为限。 民事责任与其他法律责任的区別 强制程度不同

刑事责任和行政责任直接体现了国家的强制力，不存在当事人的调解或者和解。民事责任更多地体现的是威慑力，是一种间接的强制，主要表现在： 当事人自己可以主动承担民事责任，无须强制机构的介入。 当事人可以就民事责任的内容、承担方式等进行协商、调解与和解。 责任性质不同

刑事责任和行政责任属于惩罚性责任。民事责任属于补偿性责任。

承担方式不同

刑事责任的承担方式为刑罚，行政责任承担方式主要表现为行政拘留、罚款等。民事责任的承担方式为停止损害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉。

五、案例分析

38、答：

(1)华通公司的函电属于要约邀请。

《合同法》第15条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。”第14条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”案例中华通公司发出的函电内容只有布匹的数量、型号、面料，但是没有对合同最重要的价格作出说明，且其表达的只是询问对方有没有货的意思表示，是希望胜利纺织厂、新华纺织厂、光明纺织厂向自己发出要约的意思表示，所以，该函电属于要约邀请。 (2)华通公司与光明纺织厂还没有构成合同关系。

胜利纺织厂、新华纺织厂、光明纺织厂向华通公司回复函电，告知布匹的价格是向华通公司发出的要约，华通公司向新华纺织厂发出函电要求新华纺织厂发货，构成了对新华纺织厂要约的承诺，华通公司和新华纺织厂合同成立；华通公司没有向胜利纺织厂和光明纺织厂发函电表示愿意购买他们的布匹，所以和胜利纺织厂及光明纺织厂没有构成合同关系。 (3)光明纺织厂因运送布匹的费用和利息应该出华通公司承担。

华通公司向三家纺织厂发出要约邀请，当对方发来要约时，只向新华纺织厂作出了承诺，华通公司就有义务将这一事实及时通知胜利纺织厂和光明纺织厂，但是却未尽到该义务，从而使光明纺织厂因此而遭受损失，所以其应对光明纺织厂承担缔约过失责任，应当赔偿光明纺织厂因运送布匹产生的费用及其利息。 39、答：

(1)丙是否是欣欣饭馆的合伙人？请说明理由。

(2)欣欣饭馆与广告公司之间形成的是什么合同？广告公司是否有权拒绝欣欣饭馆提取广告牌？请说明理由。

(3)欣欣饭馆以饭馆的炊具、电视机、空调等现存日常用品以及将来添置的设备作抵押，根据《物权法》的规定，属于什么性质的抵押？该抵押是否有效？请说明理由。 答：

(1)丙不是欣欣饭馆的合伙人。具体分析如下：

①合伙是指自然人、法人或其他组织订立合伙合同，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险的营利性组织。合伙企业的财产为合伙人共有，合伙企业以其全部财产对外承担责任，同时普通合伙人对合伙的债务承担无限连带责任，有限合伙人以其出资为限对合伙债务承担有限责任。

②本案中，丙向甲、乙提出，其愿意入伙并出资5万元，但条件是其不参与经营活动，不管饭馆是否盈利，每年都要给其5000元的利润。从丙与甲乙的协议可以看出，丙不对合伙企业的经营承担风险，仅以其出资获取固定利润。所以丙不符合合伙人的性质，其5万元出资名为入伙，实为借款。丙不是欣欣旅馆的合伙人。

(2)欣欣饭馆与广告公司之间形成的是承揽合同。广告公司有权拒绝饭馆提取广告牌。具体分析如下：

①承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人的主要合同义务是按照合同的约定，以自己的技术、设备完成所承揽的工作，并按约定交付工作成果；定作人的主要义务是按时支付价款并提取加工物。

②依据《合同法》第66条规定，双务合同的当事人在无先后履行顺序时，一方在对方未为对待给付之前，可拒绝履行自己的债务，即享有同时履行抗辩权。

③欣欣饭馆与广告公司约定，甲取广告牌时付清全款5000元，合同双方义务没有履行顺序的先后，所以依据《合同法》规定，当合同一方当事人未为对待给付之前，另一方享有同时履行抗辩权，可拒绝履行自己的债务。所以当到了约定日期，中以饭馆资金周转闲难为由，要求先取广告牌，以后再付款时，广告公司享有同时履行抗辩权，有权在欣欣饭馆未履行其付款义务的前提下，拒绝履行交付广告牌的义务，而不构成违约。

(3)欣欣饭馆以饭馆的炊具、电视机、空调等现有日常用品以及将来添置的设备作抵押，根据《物权法》的规定，属于动产浮动抵押，该抵押有效。具体分析如下：

①根据《物权法》第181条的规定，浮动抵押权是指企业、个体工商户、农业生产经营者以现有及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

②动产浮动抵押合同的当事人应当以抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

③欣欣饭馆以饭馆的炊具、电视机、空调等现有日常用品以及将来添置的设备作抵押，虽未办理抵押权登记，但符合浮动抵押的生效要件，仅欠缺对抗善意第三人的效力。

六、论述题

40、答.（1）物权的分类

根据不同的划分标准，物权可以分为所有权和他物权、用益物权和担保物权、动产物权和不动产物权。

(2)用益物权和担保物权的区别

①支配的价值不同。用益物权以追求物的使用价值为内容，标的物必须有使用价值。而担保物权以标的物的价值和优先受偿为内容，其支配的对象是担保物的交换价值。因此，担保物必须具有交换价值，才能用于担保。

②存续期间不同。用益物权往往有明确的存续期间，通常是根据合同确定的。担保物权以债权的存在为前提，担保物权实现时，该权利即归于消灭。

③权利性质不同。用益物权通常是物权，而担保物权都是从属性物权，它因主债权的存在、转让、消火而相应地发生变动。

④目的和社会功能不同。用益物权必须以对权利客体的使用为内容，因此必然要以对权利客体的实体的支配为条件。由于用益物权的目的在于对于标的物的使用、收益，因而权利人首先应当实际地占有标的物。因为占有乃是使m的前提，丧失了对物的占有，将导致用益物权不能行使。但担保物权并非为了追求物的使用价值，而是为了在债务不履行时就担保物的变价优先受偿。所以，担保物权中抵押权就不必由权利人占有抵押的标的物。 ⑤客体不同。用益物权客体的价值形态如果发生变化，就会对用益物权人的使用收益权产生直接影响。而担保物权客体的价值形态发生变化，并不影响担保物权的存在。这一特点决定了担保物权具有物上代位性，即当担保物权的标的物转化为价值形态时，担保物权就以变形物为客体。