国际总承包工程项目合同中应注意的法律问题及对策 金晶 （中国能源建设集团安徽省电力设计院摘合肥２３０６０１） 要：随着我国经济和技术的不断发展，总承包工程项目已经走向世界，与很多国家都有合作，但是由于合同双方当事人来自 不同的国家，法律法规和相关的规定都有一定的差异，所以，在对海外国家进行工程总承包项目的时候应该更加全面的了解两国的法 律知识，避免双发发生合同索赔的现象而影响友好合作关系。本文主要针对国际总承包工程项目合同法律中应注意的问题及对策进 行了阐述，供同行参考。 关键词：国际工程；总承包项目；合同法律；问题分析；对策 中图分类号：ＴＨ１２２ 文献标识码：Ｂ 文章编号：１００４—７３４４（２０１３）２４－０００２—０２ 证工程顺利实施、完工并取得预期收益。根据很多国际工程总承包项目 引言 近些年来，随着我国经济的迅速发展以及经济全球化的不断深入， 国际工程承包已然成为了我国对外经济合作的重要内容之一，其在很大 的程度上推动了我国市场经济的发展也给我国的对外经济合作注入了 新的活力。而在国际工程承包项目工程中，总承包合同模式由于其在国 际工程项目承包中的一些独到的优势，被众多的业主所喜欢并运用到具 体的实际之中。但是随着我国工程公司对总承包工程项目承接比例的不 断扩大，总承包工程项目的合同法律问题也日益凸显，各种合同纠纷以 及赔偿问题逐渐增多。所以在这样的一个发展背景之下，对国际总承包 工程项目的合同法律问题进行分析研究一方面有助于增强对国际总承 包工程项目合同法律问题的理解与领悟，以此来提高我国工程公司国际 总承包项目的抗风险能力，另一方面也有助于海外工程市场的拓展，提 升我国的综合经济实力。 ｌ国际总承包工程项目合同法律中应注意的问题 １．１合同订立时承包商应注意的问题 “中标函”在施工合同条件（新红皮书）和生产设备和设计施工合同 条件（新黄皮书）中的定义为：雇主签署的正是接受投标函的信件，包括 其所附属的含有双方间签署的协议的任何备忘录。如果没有此类中标 函，则“中标函’’指合同协议书。在工程实践中，通常是设计采购施工或者 交钥匙工程的雇主在评标之后向中标的承包商发出的中标函。根据案例 背景的不同，中标函的发出既可以构成合同成立也可判合同不成立。承 包商为了避免合同风险，应该在中标之后尽快与雇主签订合同协议书。 由于合同的订立在工程建设过程中起到极其重要的作用，国际工程 项目的合同双方应该借鉴国际咨询工程师联合推荐使用的土木工程施 工国际通用合同条件作为参照订立建设工程的施工合同。 积累的经验和有关法律的规定，承包商在履行合同的过程中应注意以下 几点： （１）加强书面证据的积累。 因为合同的执行过程都是以文件为基础的，所有执行、交流的过程 都要以文字为准，这也是国际工程合同管理的重要特点。菲迪克银皮书 中第１＿３条明确规定：根据合同提交或发出批准、证明、同意和决定等，均 应采用书面形式，并且任何人不得无故扣押或者拖延文件的传送。承包 商应该建立完善的文件控制系统，保证合同执行过程中所有的书面文件 都完整、系统，文件的编制要注意一事一函，简明扼要、条理清晰、逻辑鲜 明、明确事实、用词准确。在出现合同争端的情况下能够做到有据可依， 快速、公正的解决争端问题。 （２）注意行使权利的时效性 菲迪克合同条件为承包商提供了保护自身的武器，但是必须在限定 的时间内行使权利、提交合同规定的文件。１９７７年版中一般采用３０ｄ或 者其倍数，１９８８年版和１９９９年版中则采用７ｄ或者其倍数。承包商一定 要熟悉合同中规定的时间期限，严格按照合同的规定来维护自己的权 利，避免造成严重的后果或者纠纷。 （３）坚持合理要求，保护自己的合法权益 菲迪克合同条件的目的是：承包商的工作得到应有的报酬，雇主付 款获得工程。雇主与承包商的法律地位平等，双方进行的是等价交换，这 也是文件的基本原则。在合同谈判期间，合同双方就可以坚持合理的要 求，保护自己的合法权益，但是在实际工程项目中，雇主或者施工方可能 会在文件中单方面添加一些要求，都不应该偏离迪菲克合同条件的宗 旨。 １．２合同履行过程中承包商应注意的问题 在合同履行的过程中，只有正确的处理双方的权利义务关系才能保 业 逝毫ｋ § 妇 § 妇ｑ，＿ｌｒｃ－Ｎ￣窖 宣 毫路宣妊 ．专 逝 １｜３合同索赔时承包商应注意的问题 ９９版的菲迪克合同中的“承包商的索赔”详细明确地规定了承包商 音 夸； 专 §；鲁毒； 奄；｝始夸‘ 毫 船专； 窜 §Ｉ｝ ‘｝毫 业 ｜ ｝ Ｉ 夸ｋ宣 宣 宣 哪里最危险，哪里最需要，哪里就有输电管理所的领导干部，就有输电管 理所的党员。他们积极带领全体员工完成了每一项生产任务、 紧急抢修任务。在２００８年初春，粤北山区出现了建国以来罕见的持续大 范围低温、雨雪冰冻灾害。造成了输电线路严重覆冰，断线倒杆倒塔情况 十分严重。当电力供应和电网安全受到严重威胁，国民经济蒙受巨大损 失、人民群众生产生活遭遇重大困难的关键时刻，输电管理所党支部积 极响应上级号召，一大批党员、优秀团员青年毫不犹豫地挺身而出， 接受党组织的挑选，奔赴韶关抗冰抢险重灾区的第一线。在这次抗冰救 灾复电工作中，输电管理所党支部先后遴选、派出抢修施工管理技术人 员２Ｏ人次，车辆８台次投入韶关参加抗灾复电工作。参加抗冰救灾的１Ｏ 名党员，吃苦耐劳，克服种种困难，不畏险阻，顽强拼搏，充分发挥了 党员的先锋模范作用，地完成了上级交给的任务。在“家”留守的干 部职工，主动承担起参加抗冰救灾同志原有的工作，确保了企业工作的 连续性和电网安全保障的可靠性。 就是效益，就是稳定，就是政治，紧密围绕着安全生产开展党的建设。不 断对干部职工加强安全“责任重于泰山”的教育，确立“安全第一，预防为 主”的思想，为安全生产保驾护航，一切服从于安全生产，一切服务于安 全生产。大幅度地促进了安全生产水平，使输电管理所的安全生产工作 长期保持良好态势。 ５结束语 党务工作必须坚持以人为本的原则，在工作中不断地研究总结，及 时发现新情况，积极应对新问题，适应新形势。树望‘企业靠人”的思想， 全心全意依靠职工，把职工作为公司生存和发展的力量源泉，充分发挥 职工的社会主义劳动热情和主人翁作用，使职工时时感到“公司就是我 的家”，从而关系企业，爱护公司，尽主人责，把敬业精神内化为在岗奉献 的具体行动，为企业尽职效力，积极奉献。 收稿日期：２０１３—１１—１ 作者简介：杜潇（１９５７一），男，政工师，本科，毕业于广东党校 党政管理专业，从事电力企业党政管理工作。 ４充分发挥党支部核心作用，促进各项工作的开展 多年来，输电管理所党支部始终坚持“融入中心做工作，进入管理起 作用”的党建工作思路。他们始终把安全生产放在重中之重的位置。安全 ２０１３年１１月 撞圜 在得到延长期、追加付款或者两者兼有的情况下所需要遵循的步骤。 （１）需要遵守的索赔程序有： ①承包商在发现索赔事项出现的时候应该在２８ｄ以内向雇主发出 通知并说明索赔事件发生的相关情况，如果超过２８ｄ，则雇主有权免除全 部的责任。 ②一般是在承包商觉察该事件或者情况４２ｄ或者由雇主和承包商 双方都认可的时间期限内，承包商应该递交详细的索赔资料。但是，如果 索赔时间或情况具有连续的影响，那么承包商需要按月递交中间索赔报 告，并详细说明累积索赔的延误时间或者费用。在该索赔事件或者情况 结束２８ｄ后或者雇主和承包商双方认可的期限内，递交最终的索赔报 告。 前提下选择某一国家或者地区的法律作为处理双方之间争端的法律依 据。在确定具体的法律依据的时候又要注意相关国家对这一原则所做的 不同程度和不同内容的，其中包括：①对合同当事人选择法律的方 式的，通常包括明示和默许两种方式；②对合同当事人选择法律的 时间的，一般涉及到两方面的问题：ａ当事人在合同订立之后是否立即选 择支配合同的法律．ｂ．双方能否在选择支配合同的法律之后协商变更，在 进行变更的时候不应该损害合同形式上的效力或者伤害第三者的权利； ③对合同双方选择法律内容的，该原则要求合同当事人不能通过法 律选择排除适用地国必须适用于国际合同的强制性法律规则，在不 存在法律规避的前提下选择“中立国”的法律。 （２）客观标志的原则，即：合同准据法依据必须以法律规定的并与合 同存在一定的联系因素作为客观的标志，这些标志主要有：合同缔结地 和合同履行地的准据法原则是行为地法原则；地或者仲裁机构所在 ③雇主在收到承包商的索赔报告后的４２ｄ内作出相应的回应。 （２）承包商应该做好同期纪录并整理相关的索赔资料： ①索赔通知并不能作为索赔的依据，承包商应该在提交索赔时间或 地的准据法原则是地法原则；合同当事人的国籍和所住地的准据法 情况的通知之后就做好相应的同期纪录，以便作为日后支持索赔的文字 原则为属人法原则；合同标的物（不动产）所在地的准据法原则为物之所 依据。 在地法原则。 ②承包商所做的同期记录，雇主有权进行检查并指示保持进一步的 （３）最密切关系原则，即：在处理涉外民事关系的时候要根据实际情 同期记录，所以承包商应该履行自己在进行同期纪录中的职责，这也是 况选择与之情况关系最为密切的国家的法律，以做到公正公平。在这个 对外承包合同法律问题研究时可以用来证明承包商提出索赔的纪录。 原则里面应该注意的问题是，适用性并不是指该合同缔结地或者履行地 ③承包商除了要提交索赔通知和保持同期记录之外还要举证一切 而是应该从合同的整体情况来看，找到最能体现经济意义和社会意义的 与索赔相关的资料。其中，索赔的主要依据有：构成合同的原始文件；来 某一国家的法律。 往的函件；会议纪要、施工进度计划及报告；施工现场的照片、气象记录； （４）合同自体法理论原则，即：该法律在形式上来说是意思自制的原 工程的检查验收报告；工程财务记录；市场信息资料（官方物价指数、工 则与最密切关系原则的混合体。各国的法规一般都规定合同适用当事人 资指数、外汇比价）：国际法律、等。 在未做出选择的时候应该选择与合同最密切最真实联系的法律。 １．４在解决合同争端时承包商需注意问题 ２．４“缺陷通知期”法律责任问题及对策 在国际项目中一般的仲裁费用较高，双方在解决合同争端的时候要 “缺陷通知期”是９９版菲迪克根据“缺陷责任期”修改的用语，后者 进行充分的考虑的分析，因为有的情况下争端所要赔偿的费用还没有仲 容易给人造成误解——认为一旦该期限届满，承包商不再对工程上的缺 裁费用高，这样不仅会两败俱伤还会僵化合作关系。但是，如果承包商交 陷承当责任。９９版菲迪克对“缺陷通知期”的定义为：自工程或某单位工 涉重大争端和巨额索赔的情况下并且具有相关的详细的证据的情况下， 程根据第１０．１款【工程和单位的接收】的规定证明的竣工日期算起，至根 承包商应该向仲裁机构提供相关的全部资料。仲裁决定之前，当事人仍 据第１１．１款【完成扫尾工作和修补缺陷】的规定通知工程或单位工程存 可以寻求和解，一般这种情况，被申请人可以提出预计比仲裁判决低的 在缺陷的期限。如果专用条件中没有具体规定该期限，则期限为一年。在 支付金额，称为密封报价，这样申请人在仲裁判决之后就可以向仲裁机 该期限内，承包商应该自费修复雇主发现的任何工程缺陷，如果拒不修 构提出从报价之日起开始不承担对方的费用，并向对方索赔自报价之日 复的，雇主可自行修复，所产生的费用全部由承包商承担。 起发生的费用。 承包商在缺陷通知期满后，仍可能承担因工程而带来的损害赔偿责 ２国际总承包工程项目合同法律中适用对策 任。具体的损害赔偿责任问题在本文中未能做详细的讨论，但作为承包 ２．１联合体投标法律建议 商应意识到这种可能性，建议在对工程所在国的法律环境进行调查时， 联合体的目的是为了加强承包人之问的合作，更加高效、优质的完 对损害赔偿责任期限及责任范围加以明确。 成合同约定的工作，但是在联合体承包工程的过程中还是存在很多的缺 在“缺陷通知期”内：①承包商应该在接到雇主的通知后进行有效地 陷，出现很多“伪联合体”的现象，为了避免这些现象的出现，应该进一步 修复，避免雇主自行修复而产生的高额费用或者雇主追索的高额费用， 在执法监管上面加强管理：①建议《厶同法》和《招标投标法》增加对建设 这些费用一般都比自行修复的费用要高：②雇主必须证明需要修复的工 工程ＥＰＣ总承包中联合体的规定：要求联合体各方必须具备国家法律规 程在承包商承包的范围之内；③如果某一缺陷责任妨碍了工程、单位工 定或者发包人要求的资格或者资质；②根据《合同法》中的无效条款指 程或者主要设备不能按照原定目的使用，则“缺陷通知期”应予以适当的 出：利用有资质的承包企业而签订的ＥＰＣ合同，但是自己实际并不具备 延长，最长不应该超过两年。 国家或企业规定的相应资质要求的，ＥＰＣ合同均视为无效，该条款在《最 ３结论 高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 总之，国际总承包工程中不仅承包人自己要有较为全面的法律知 也有对应的规定，但是它只适用于建设工程施工合同。 识，更应该聘请相关的当地的法律顾问来解读合同的内容，避免一些隐 ２．２“设计适用性责任”对策 含条件带来不必要的麻烦。对于出现的一些问题要慎重考虑，在保证自 由于国际总承包的项目有限，市场竞争还是很激烈，很多业主趁此 己合法权益的前提下尽可能采用和平的手段解决。 机会对承包商提出一些不合理的适用性责任条款，出现这种情况的时候 可以采取以下一些对策：①要求业主对工程的预期目的或者预期功能要 参考文献 有明确的内容规定，这样可以避免在笼统的定义造成的一些技术纠纷从 ［１］毕延根．国际工程项目实施过程中的合同管理【Ｊ１．炼油技术与工程， 而降低承包的风险；②对业主给出的预期规定内容进行仔细的分析和确 ２０１０，４０（１）：５８～６０． 认，避免因包含一些隐含的意思而出现“设计适用性责任”这种情况而造 ［２］葛书义．浅析国际总承包项目合同管理 ．中国招标，２０１０（９）：３３～４０． 成承包商承担责任；③承包商在将工程交给分包商的时候，也要将相应 【３】崔艳．合同管理在ＥＰＣ总承包项目中的重要性ｆＪｌ１．中国科技纵横，２０１０ 的“设计实用性责任”的条款一并转移给分包商，另外要求分包商提供给 （１０）：２９５． 业主以业主为受益人的附加保险，当因设计问题而出现索赔现象的时 【４】春和．国际承包工程近期发展特点与对策思考Ⅲ．中国对外承包工程 候，业主可以直接追究分包的责任。 商会，２００５（６）． ２．３合同未规定法律问题处理 在处理合同未规定的冲突事件的时候，要严格遵守冲突法规的特点 收稿日期：２０１３—１０—２７ 和处理原则： 作者简介：金晶（１９７９一），男，研究生，毕业于中国科学技术大学，现从事 （１）意思自治的原则，即：涉外合同的双方当事人有权在协议一致的 总承包工程管理工作。 －盈 撞 ２０１３年１１月
